Essentie:
Kan een mediator worden opgeroepen om te getuigen? Dat hangt af van de gesloten bewijsovereenkomst. Thans (nog) geen verschoningsrecht voor (advocaat-)mediators.

Samenvatting:
De man wilde door middel van een getuigenverhoor van de mediators aantonen dat de door de vrouw geuite beschuldiging van verkrachting niet waar is. Zij zou dat tijdens de mediation hebben toegegeven. De Rechtbank Amsterdam oordeelt dat de mediators niet verplicht zijn een getuigenverklaring af te leggen zoals verzocht door de man. Mediators (MFN mediationreglement) beroepen zich met succes op de contractuele geheimhoudingsplicht.

NOOT

In beginsel is iedereen verplicht om te getuigen indien daartoe correct opgeroepen (art. 165 Rv). Het wetsartikel erkent daarop drie wettelijke uitzonderingen: het familiale verschoningsrecht, het functionele verschoningsrecht (arts/advocaat etc. voor zover het in die hoedanigheid is toevertrouwd), en de ‘non-selfincrimination’-bepaling. Voor de mediator is er (vooralsnog) geen verschoningsrecht, óók niet als iemand als mediator optreedt en tevens een beroep uitoefent op grond waarvan hij een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat. Verder is er ook nog de contractuele vrijheid die partijen hebben om een afwijkende bewijslastverdeling overeen te komen, of om bijvoorbeeld bepaalde bewijsmiddelen uit te sluiten zoals getuigenverklaringen (art. 153 Rv). Het gaat dan om het sluiten van een zogenoemde bewijsovereenkomst. Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator is opgetreden in een mediation tussen partijen omtrent hetgeen deze in het kader van de mediation ter kennis is gebracht of anderszins gekomen, als bewijsmiddel in een eventuele procedure is uitgesloten.

Op grond van art. 153 Rv is een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet bindend als er sprake is van één van de volgende gevallen.
Allereerst blijven bewijsovereenkomsten buiten toepassing wanneer zij betrekking hebben op bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. En ten tweede moet een beroep op een bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn. Het is aan de rechter om hierover te oordelen, maar het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, welk belang mede ten grondslag ligt aan de in art. 165 lid 1 Rv neergelegde getuigplicht, brengt mee dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een procedure als bewijsmiddel uit te sluiten (HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470). In deze zaak stelde de rechtbank allereerst vast dat er inderdaad sprake was van een bewijsovereenkomst. Vervolgens is er geoordeeld dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, ondanks dat het getuigen door de mediators wellicht de enige wijze voor de man was om bevestigd te krijgen dat de vrouw had erkend dat haar beschuldiging van verkrachting valselijk was gedaan. Met die getuigenis wilde de man vervolgens afdwingen dat het de vrouw zou worden verboden de beschuldiging nog langer richting derden en in (civiel)rechte te herhalen. Volgens de rechtbank is, gelet op het wezenlijke karakter van de vertrouwelijkheid van de mediation, terughoudendheid geboden om de waarheidsvinding te laten prevaleren ingeval partijen er zelf voor hebben gekozen het risico te nemen dat bepaald bewijs niet zal kunnen worden geleverd. Een verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Zutphen van 9 januari 2007 (ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ6524) mocht de man ook niet baten. Er was in casu immers geen sprake van tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of evident wangedrag van een van de partijen of de mediator. In dit geval was er sprake van mediators die waren aangesloten bij de MFN, en gebruikmaakten van de MFN-mediationovereenkomst. Zij waren niet tevens als advocaat werkzaam, dus de vraag of zij een beroep konden doen op een verschoningsrecht was in dezen niet aan de orde. Na het belangrijke arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 (zie hiervoor) is er een uitgebreide discussie ontstaan over de vraag of advocaat-mediators nu wel of geen beroep kunnen doen op hun wettelijke verschoningsrecht als advocaat als zij als mediator betrokken waren. De stand is vooralsnog ongewijzigd: in principe niet….

mr. E.B. Warmerdam-Wolfs
Advocatenkantoor Warmerdam